O artigo 3º da Lei 12.850/2013 prescreve que os meios de obtenção de prova listados em seus incisos são permitidos em qualquer fase da persecução penal – incluída a investigação policial.
No entanto, em nenhum dispositivo do referido diploma se atribui legitimidade á autoridade policial para o pedido de afastamentos dos sigilos financeiro, bancário e fiscal. Nem mesmo, a legislação específica que regulamenta a matéria prevê tal possibilidade.
Apesar de serem, as autoridades policiais tem interpretado equivocadamente as medidas elencadas nos incisos do art. 3º da lei em comento pelo fato de a norma trazer no contexto “a admissão em qualquer fase da persecução penal”, mas isso, obviamente, por si só, não outorga um mandato tácito á autoridade policial para provocar o juiz com o objetivo de ver afastado o sigilo.
Destarte, só é de se admitir a iniciativa do delegado de polícia para o emprego de quaisquer medidas que dependam de autorização judicial quando a lei estabelecer explicitamente a sua legitimidade para movimentar a jurisdição penal.
O Código de Processo Penal que deve ser interpretado de forma restritiva estabeleceu as possibilidades as quais as decisões judiciais pudessem ser proferidas pela provocação da autoridade policial, tanto para providencias de apuração, como para aplicação de medidas cautelares (arts. 282,§ 2º, e 311 do CPP).
O mesmo ocorre em legislações especiais (art. 3º, I, da Lei 9.296/1996; art. 2º e § 1º da Lei 7.960/1989). A lógica que restringe as hipóteses de legitimidade da autoridade policial para requerer ao juiz medidas probatórias e cautelares funda-se na proteção máxima dos direitos constitucionais do cidadão no que tange a sua liberdade, privacidade, intimidade, etc.
Ademais, a própria Lei 12.850/2013, ao regular em minudências outros meios de obtenção de prova que se equivalem ao afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal pelo potencial comum de afetação das garantias fundamentais, facultou á autoridade policial o pedido de instauração do incidente em juízo. É o que se dá com a colaboração premiada (art.4º, § 2º e 6º), com ação controlada (art.8º) e com a infiltração de agentes (art.10).
Ora, se a lei admite que instrumentos probatórios específicos sejam empregados, a requerimento do delegado de polícia, para a investigação do crime organizado, porém não menciona essa possibilidade quanto ao afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, é porque, neste último caso, a medida não pode ser decretada a pedido da referida autoridade.
E nem se alegue que tal impedimento implicaria em prejuízo das investigações contra organizações criminosas, pois qualquer providência probatória prevista na lei poderá sempre ser requerida pelo Ministério Público, que, ressalte-se, na condição de titular da ação penal, é o órgão responsável por definir quais fatos, para fins de imputação, precisam ser provados e quais são os mecanismos adequados para tanto.