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ATENDIMENTO MÉDICO SELETIVO NÃO SE ENQUADRA EM CRIME DE CONCUSSÃO

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Não é raro o envolvimento criminal de profissional da área da saúde pública com cobranças de honorários para prestação de serviços médicos particulares em ambiente diverso daquele oferecido pelo Sus.

Os fatos normalmente ocorrem em decorrência da falta de esclarecimento pormenorizado aos familiares ou ao próprio paciente que ao procurar os serviços oferecido pelo Sus esbarram na dificuldade não só de um atendimento por um médico especializado, como para realização de exames e procedimentos necessários para a patologia que lhe acomete os quais normalmente não são disponibilizados pelo serviço público de saúde.

Ora, não se desconhece que muitos profissionais da saúde pública, também atendem em consultórios e hospitais particulares e; sabendo da dificuldade do tratamento daquele paciente necessitado em ambiente do Sus muitas vezes sem condições ou sem recursos necessários para a urgência que o caso requer passam oferecer serviços médicos na forma particular e como não haveria de ser cobram os honorários equivalentes por estes serviços específicos.

Essa boa intenção que de início possa parecer agradável ao médico e útil ao paciente; caso não seja devidamente esclarecida os fatos dentro do caso concreto a questão pode trazer confusão para o paciente e gerar uma enorme dor de cabeça para o médico que pode vir a responder por crime de concussão.

Vale dizer que nem sempre tais ocorrências são proibidas, muito menos crimes; na verdade, a forma de atendimento, o ambiente, as informações prestadas ao paciente, a urgência, a necessidade, a dificuldade, ás provas, ás testemunhas, em outras palavras a análise do caso concreto poderá levar absolvição ou a condenação do profissional que exige pagamento de honorários particulares ao paciente atendido pelo Sus.

Esclarecidos os fatos, convém destacar que comete o delito de concussão o agente que exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”, nos termos do art.316, caput, do CP.

A tipicidade do delito em questão tem como elementar a exigência de vantagem indevida, conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt:

A vantagem, como se constata, deve ser indevida. Vantagem ‘indevida’ é aquela que é ilícita, ilegal, injusta, contra lege, enfim, que não é ampara pelo ordenamento jurídico. Normalmente, a ilegalidade da vantagem é determinada por norma extrapenal. Ademais, a vantagem pode ser presente ou futura. O crime de concussão é formal ou seja, sua consumação não depende da ocorrência do resultado naturalístico, verificando-se com a simples exigência da vantagem indevida. (Código penal comentado. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1174).

Referido crime só pode ser cometido por funcionário público e, nos termos do art. 327, caput, do Código Penal, considera-se como tal, “para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. O § 1º do mesmo dispositivo prevê, ainda, que se equipara “a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Sobre o assunto, Damásio E. de Jesus assevera:

A espécie visa proteger o normal desenvolvimento dos encargos funcionais, por parte da Administração Pública e na conservação e tutela do decoro desta. De forma secundária, protege-se também o patrimônio do particular contra a forma especial de extorsão cometida pelo funcionário, que se vale, para a prática do delito, da função que desempenha, empregando-a como meio de coação para a obtenção de seus fins. Nesse sentido: RT, 555:327 e 472:309. (Código penal anotado. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. págs. 973-974).

Ademais, é cediço que “o médico particular, participante do SUS, exerce atividade típica da Administração Pública, mediante contrato de direito público ou convênio, nos termos do § 1º. do art. 199 da Constituição da República, inserindo-se, pois, no conceito de funcionário público para fins penais” (STJ. Habeas corpus n. 88.576/RS, julgado em 2/3/2009. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho).

No entanto, apesar do crime de concussão ser formal se durante o atendimento no ambiente do Sus não se exigiu qualquer vantagem presente ou futura não há que se falar em concussão. Se o paciente ou seus familiares optam por um atendimento particular, ainda que através o mesmo profissional mas em condições e situações adversas daquelas oferecidas pelo Sus também não há que se falar em concussão, pois eventual verba honoraria exigida para um atendimento específico em ambiente particular, salvo ausência clara e precisa da informação que sempre deverá ser prestada pelo médico não demanda vantagem indevida sobre as diretrizes do Sistema Único de Saúde.

Além do mais, havendo qualquer dúvida a respeito dos fatos envolvendo tais ocorrências, a mesma dúvida seguirá sobre a elementar do tipo “vantagem indevida” e se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação de sua sentença, o melhor caminho é a absolvição” (Nucci, Guilherme de Souza, 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 732).

Em caso análogo já se decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCUSSÃO (ART. 316, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

MÉDICO QUE ATUAVA EM HOSPITAL REGIONAL CONVENIADO COM O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR FALTA DE PROVAS. MÉDICO, ORA APELANTE, QUE TERIA EXIGIDO VALORES PARA ATENDER PACIENTE CONVENIADA AO SUS. ATENDIMENTO QUE SUPOSTAMENTE OCORREU SOMENTE APÓS O PAGAMENTO AO MÉDICO. RÉU QUE NEGOU A AUTORIA DO DELITO. PROVA TESTEMUNHAL FRÁGIL. APELANTE QUE, EM NENHUM MOMENTO, DEIXOU DE PRESTAR ATENDIMENTO À PACIENTE. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE CONDUZ À DÚVIDA ACERCA DA PRÁTICA DO CRIME. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO (TJ. Apelação criminal n. 2014.065789-5, julgada em 9/6/2015, desta relatoria).

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