A Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) decidiu, por maioria, dar parcial provimento aos embargos infringentes de um condenado por tráfico de drogas, diminuindo a pena anteriormente fixada, mas mantendo o início da pena em regime fechado, nos termos do voto do desembargador federal Luiz Stefanini.
No julgamento da apelação, a Quinta Turma, também por maioria e nos termos do voto vencedor proferido também pelo desembargador federal Luiz Stefanini, o réu havia sido condenado a 5 anos e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343, no patamar de 1/6. Os embargos infringentes foram interpostos pela defesa para que prevalecesse o voto vencido da relatora, juíza federal convocada Louise Filgueiras, que aplicava aquela redução em 5/12 e fixava a pena em 3 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão e 353 dias-multa e determina que o regime inicial era o semiaberto.
Nos embargos infringentes, debateram-se os critérios para fixação do patamar da diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343, que dispõe: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
A definição do patamar da diminuição de pena – que deverá ocorrer entre 1/6 e 2/3, conforme previsto no artigo citado – não poderá levar em consideração a natureza e a quantidade da substância, pois essas características já foram utilizadas na fixação da pena base, por força do disposto no artigo 42 da Lei 11.343: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
Essa é posição recentemente adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do ARE 666334, com repercussão geral, que entendeu que, uma vez consideras a natureza e a quantidade da droga para fixação da pena-base, fica inviável o seu cômputo na fixação do patamar da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de se incorrer em bis in idem – a proibição do bis in idem é um princípio jurídico que significa, em suma, que a jurisdição não pode ser promovida duas vezes sobre o mesmo fato ou que uma pessoa não pode ser processada mais de uma vez por um mesmo acontecimento.
A juíza federal convocada Louise Filgueiras, em seu voto vencido no julgamento da apelação, destacou que “a falta de técnica do legislador, ao prever diminuição em patamar elástico e sem critérios para o seu estabelecimento, não deve levar o julgador a resultado evidentemente desproporcional em face da conduta já dosada nas fases anteriores e do sistema repressivo como um todo”. A magistrada conclui: “procurando situar o julgamento mais proximamente à vontade do legislador (punir o tráfico adequadamente), sem incidir em bis in idem, nem em excesso permissivo, passo a fixar a diminuição, quando devida, sempre no patamar fixo correspondente à MÉDIA do intervalo pela lei estabelecido que vem a ser “5/12” (cinco doze avos) (fração média entre 1/6 e 2/3 fixada pelo legislador). Concluo que, aplicada a diminuição em 5/12 (cinco doze avos), as restam definitivamente fixadas em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e o pagamento de 353 (trezentos e cinquenta e três) dias-multa”.
Esse entendimento de aplicar a diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343 no patamar de 5/12 prevaleceu com o julgamento dos embargos infringentes, havendo, contudo, uma redução de seu fundamento, nos termos do voto do desembargador federal Luiz Stefanini.
O desembargador federal, embora também tenha adotado o patamar de diminuição da pena de 5/12, estabeleceu uma distinção entre a natureza de cada substância e a especificidade contida intrinsecamente também nas várias substâncias existentes. Segundo Stefanini, “da natureza da droga extrai-se sua identidade objetiva, isto é, o estado constitutivo de sua matéria elementar, no caso o entorpecente: maconha, cocaína, LSD, haxixe etc. Da especificidade conhece-se as variações das qualidades intrínsecas de cada droga: no caso, sua qualidade como substância pura, misturada, com pouco ou aperfeiçoado refinamento, mais tóxica ou menos tóxica etc.”.
E o magistrado conclui que, quando o julgador, para fins de definição do patamar da diminuição de pena, utiliza a especificidade da droga apreendida, ou seja, analisa a cocaína com específico valor agregado, a diminuição da pena deverá ser em patamar menor. Essa fundamentação, diz o desembargador federal, não contraria o julgado do STF, que não tratou dessa questão. Segundo ele, no caso, quando do julgamento da apelação, havia sido aplicado o percentual mínimo de 1/6 em razão de não existir informações que pudessem beneficiar o réu à vista de uma qualidade ou não da cocaína. Assim, nos presentes embargos infringentes, aplica-se a recente jurisprudência do Supremo de proibição do bis in idem apenas em relação ao item quantidade da droga.
Quanto ao início da pena, a Primeira Seção manteve o regime fechado. Segundo o voto condutor, “a pena a ser aplicada ao tráfico deve servir como uma punição adequada e efetiva ao crime praticado.
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