Os agentes de segurança encarregados do poder de polícia podem ingressar na residência da pessoa a qualquer hora do dia ou da noite sem necessidade de ordem judicial, quando houver fundadas razões da existência de crime em andamento ou para prestar socorro à vítima independentemente de ordem judicial.
Tal mandamento decorre do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal que estabelece quatro exceções:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial“.
De acordo com o artigo 303, do CPP; entende-se por flagrante delito ás infrações permanentes, as quais o agente do Estado “flagrou”, ou melhor dizendo; tem a certeza, visualizou a prática de crime em andamento, motivo pelo qual, com base no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal o agente poderá ingressar na residência do individuo sem Mandado Judicial.
A interpretação que adota o Supremo Tribunal Federal no momento é a de que, se dentro da casa está ocorrendo um crime permanente, é viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial (RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 9.3.2010; RHC 117.159, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 5.11.2013; RHC 121.419, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 2.9.2014). No mesmo sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – RHC 40.796, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8.5.2014; AgRg no AREsp 417.637, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9.12.2014.
Por outro lado, a invasão domiciliar jamais poderá ocorrer pelo agente público nas hipóteses de mera suspeita, achismo, especulações, investigações, inspeções, etc, ou seja, na falta de justa causa aparente o policial que agir nestas circunstâncias poderá ser punido de várias formas pelo ingresso desmotivado.
Assim se o agente ingressa forçadamente na residência e constata o flagrante poucas explicações se exigirá dele a respeito, porém, não constatado o flagrante, o agente estará sujeito ás penas administrativas, cíveis e penais. Nota-se, portanto, uma linha tênue, que remete ao agente do Estado numa reflexão intima sobre o poder discricionário que detém e a responsabilidade de seus atos pela decisão que vier a tomar.
Portanto, o policial terá que decidir se no caso concreto possui elementos presentes e visíveis de Flagrância para violar o domicílio da pessoa ou se sua intenção vem baseada num ato especulatório, denúncias comumente anônimas e desprovidas de quaisquer fatos ou fundamentos, que somente podem ser confirmadas após a investigação quando já concretizada a violação.
Dentro deste aspecto o controle judicial sobre os limites de atuação do policial ocorrerá nos moldes de uma busca apreensão legal, conforme dispõe o artigo 240,§ 1º do CPP.
Assim demonstrado pelo o agente de segurança que ele possuía elementos concretos para invadir o domicilio sem ordem judicial, os policiais deixam de assumir o risco de responderem ao menos pelo crime de invasão de domicílio, mesmo que a diligência não tenha o resultado esperado. Por óbvio, eventualmente, o juiz considerará que a medida não estava justificada em elementos suficientes. Isso, no entanto, não gerará a responsabilização do policial, salvo em caso de abuso inescusável.
Nesse sentido, foi à recentíssima decisão do STF, que analisando a matéria decidiu: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”, vencido o Ministro Marco Aurélio quanto ao mérito e à tese. Ausentes, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, participando como palestrante do XVI Encuentro de Magistradas de los más Altos Órganos de Justicia de Iberoamerica, em Havana, Cuba, e o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 05.11.2015
Desta forma, tanto o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio quanto à segurança jurídica dos agentes estatais ficarão equacionados.