Embora a Lei apresente os parâmetros gerais e abstratos para tanto, a intranquilidade jurídica diz respeito à forma pela qual os elementos e ás circunstâncias do crime são apresentadas e aplicadas no caso concreto.
A partir de acórdãos publicados, foi realizada uma pesquisa pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que notou que a tipificação penal envolvendo o plantio de maconha para consumo pessoal ocorria através dos elementos dispostos nos artigos 28, § 1º, da Lei de drogas. Já o plantio destinado a fornecer drogas a terceiros ocorria através da análise do artigo 33, § 1º, II.
Dentre os elementos mais difíceis de ser analisados foi à quantidade de drogas apreendidas. Poucos acórdãos especificaram o peso ou as dimensões das plantas, normalmente, se atentaram apenas para a quantidade descrita pelas autoridades policiais.
Dentro desta problemática, muito pouco discutida, existe uma particularidade que não pode deixar de ser mencionada na medida em que o cultivar plantas em céu aberto não é o mesmo que cultivar plantas dentro de um armário, por exemplo. Logo, não é possível determinar o tamanho do cultivo, tampouco, a quantidade que determinada planta cultivada poderia produzir.
Apesar de ser, na maioria dos casos envolvendo o cultivo de canabis, os réus foram condenados levando-se em conta apenas o depoimentos dos policiais cujo número de plantas apreendidas não ultrapassaram a cinco.
Das referidas decisões permitiu identificar nos últimos anos que quase todas as denúncias nos processos de origem tipificaram as situações de cultivo como tráfico de drogas (art. 12, §1º, da Lei 6.368/1976 e 33,§ 1,º, II da Lei 11.343/2006, com a única diferença na lei anterior o plantio foi considerado “tráfico em si mesmo”, a lei posterior o “cultivo para o tráfico”.
Logo se percebe que pouco ou nenhuma importância foi dada pelo TJSP no que tange a intenção do legislador em tipificar pequena quantidade referida no § 1º do artigo 28 da Lei de Drogas como cultivo para consumo, ou seja, mesmo como a mudança legislativa os acusados flagrados nestas circunstâncias não só foram denunciados como condenados por tráfico.
Essa problemática se justifica na medida em que não se exauriu dentro do elemento normativo referido no §1º do artigo 28 da Lei de Drogas qualquer padrão de resposta sobre que tipo de quantidade se está referindo? De plantas ou de Drogas? Nem qual é considerada “pequena quantidade”?
No que tange os elementos do § 2º do artigo 28 a finalidade das situações de cultivo foram complementadas pelas circunstancias da prisão, reconstruídas estas pelos testemunhos dos policiais, além de “materiais de preparo para a venda” como indicadores da finalidade de tráfico que em sua maioria se confundem como os mesmos elementos previsíveis aos usuários.
O fato é que a norma atual não trouxe para os cultivadores de plantas de canábis para uso pessoal os aspectos esperados, haja vista, que ás decisões não traz respostas para aspectos de referências de padrões de consumo e capacidade produtiva que a nosso ver pode ser obtida noutra literatura que não penal e deve ser buscada incisivamente pelo defensor para que padrões dogmáticos antigos sejam abandonados em prol de uma justiça justa e eficiente.
Artigo: Blanco Advogados Associados