Para o reconhecimento do princípio da insignificância, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão, mas todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do Réu, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência, o tempo do acusado na prisão pelo crime cometido, são fatores que condicionam a possibilidade do Direito Penal intervir somente em casos realmente necessários.
Os antecedentes criminais do acusado e até mesmo eventual condenação por crime da mesma natureza por si só não induz necessariamente lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, tão pouco, que eventual aplicação do princípio da insignificância em tais casos fomente atividade criminosa. São outros e mais complexos fatores que, na verdade, têm instigado a prática delitiva na sociedade moderna.
Nesse mesmo sentido em recentíssima decisão o Ministro Gilmar Mendes reforçou que a aplicação do princípio da insignificância – importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal -atual, exatamente, sobre a tipicidade e “para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando o aplicador do Direito a presença da tipicidade formal, mas ausência da material, encontrar-se-á diante de caso manifestamente atípico. Para se chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado”. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal.
Por outro lado, a constatação, como bem assinalado por Gonzalo Fernández, de que a pretendida igualdade das pessoas perante a lei; a eficácia dissuasória da pena e suas possibilidades como fator de reinserção social são princípios absolutamente desvirtuados pela realidade de um sistema penal de enorme violência seletiva, que funciona como mecanismo reprodutor da marginalidade social, torna imperativo reservar a pena privativa de liberdade a situações de maior gravidade.
