A crise econômica que assola o País tem levado inúmeras empresas se tornarem inadimplentes no que tange suas contribuições previdenciárias, cominando ao final em representações fiscais para fins penais, principalmente, quando ás parcelas são descontadas de seus funcionários, mas por dificuldades financeiras ás empresas acabam deixando de repassar ao INSS as contribuições pertinentes.
Tais condutas levam sócios, diretores, administradores serem denunciados pelo delito tipificado no artigo 168 -A, § 1º, do Código Penal, que assim dispõe:
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Penal –reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I- recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecada do público,…
Não se descuida que a primeira consequência da estrutura omissiva do tipo do delito de não recolhimento das contribuições arrecadas dos segurados, e da não equiparação ao crime de apropriação é a de que não se exige para a consumação do primeiro o animus rem sibi habendi, ou seja, o propósito de inverter o título da posse ganha contornos relevantes na medida em que o sujeito tributariamente obrigado passa a possuir a coisa apropriada como se fosse sua, com a deliberada intenção de não restituir, própria da acepção do vocábulo apropriar-se, elemento integrativo do tipo penal do segundo delito.
Assim, sem uma análise mais aprofundada do caso, havendo o desconto dos empregadores das quantias relativas à contribuição previdenciária, e a posterior omissão no seu recolhimento aos cofres da Seguridade Social, consumado estaria o delito previsto no § 1º do artigo 168 – A do Código Penal, independentemente do dolo, porque genérico na espécie.
Não obstante, o que comumente acontece; é público e notório que a crise econômica que assola o país tem levado ás empresas a uma dificuldade financeira extrema que não pode deixar de ser pesada na espécie, principalmente, quando sempre existiu boa-fé do dirigente, mas por razões de ordem econômica e financeiras, naquele período; não era possível exigir outra conduta do empregador senão deixar de recolher.
É obvio que o empregador não pode deixar de recolher os benéficos devido ao segurado e aplicar os valores em luxúrias pessoais não é disso que se trata, mas se por exemplo: o fizer em benefício do próprio empregado para pagamento de seus salários ou até mesmo na própria empresa salvaguardo um bem jurídico de igual ou maior relevância admite-se o acolhimento da tese de inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, quando, apesar de o comportamento do agente amoldar-se à figura prevista no tipo penal, o acusado não é culpável à medida que não lhe era exigível portar-se de maneira diversa nas circunstâncias do caso, destaco:
“A inexigibilidade de conduta diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11.” (STF, HC 113418, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013) “Configura exclusão da culpabilidade, no crime de apropriação indébita previdenciária, a ocorrência de dificuldades financeiras graves que impeçam o adimplemento da obrigação para com Previdência Social. Para a admissibilidade dessa dirimente, é necessária a demonstração da efetiva impossibilidade econômica de realizar o repasse da contribuição previdenciária recolhida, no prazo e forma legal ou convencional, não sendo exigível o desfazimento do patrimônio pessoal pelos sócios para sinalizar a ocorrência das alegadas dificuldades financeiras.”(STJ, REsp 1396259, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, PUBLIC 01/03/2016).
Ora, a carência financeira enfrentada momentaneamente pelas empresas, inclusive com dificuldades econômicas de tal ordem que motivam muitas vezes o próprio fechamento do estabelecimento, leva os administradores a optarem por atender bens jurídicos de maior relevância para o caso que se apresenta.
Nesse diapasão, por exemplo: entre deixar os funcionários sem os proventos necessários à manutenção de suas famílias ou recolher as contribuições previdenciárias devidas, o empresário opta pela primeira hipótese, merece, portanto, ser reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa, excluindo-se a culpabilidade, diante de sua boa fé. Resta patente o fato de que nestes casos não se pode exigir conduta diversa das pessoas que age nessas circunstâncias excepcionais, não havendo, que se falar em pratica delitiva ou apropriação indébita previdenciária.
É de se observar que a dúvida sobre a excludente de culpabilidade resolve-se em benefício do réu, in verbis:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (art. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.
A propósito, comentando esse dispositivo, leciona Guilherme de Souza Nucci:
“Outro ponto inédito, que, embora fosse desnecessário, não deixa de ser bem-vindo, é a expressa menção quanto à dúvida: ‘se houver fundada dúvida sobre a existência’ (parte final do inciso VI). Atendendo-se ao princípio da presunção de inocência, constitucionalmente previsto, outra não poderia ser a conclusão. Se estiver provada a excludente de ilicitude ou de culpabilidade, cabe a absolvição do réu. Por outro lado, caso esteja evidenciada a dúvida razoável, resolve-se esta em benefício do acusado, impondo-se a absolvição (in dúbio pro reo). Mas, a obviedade nem sempre é tão clara em institutos jurídicos, fomentando a discussão na jurisprudência. A ressalva introduzida, portanto, consagra o princípio do favor rei, deixando consignado que é causa de absolvição tanto a prova certa de que houve alguma das excludentes mencionadas no inciso VI, como também se alguma delas estiver apontada nas provas, mas de duvidosa assimilação. Resolve-se a dúvida em favor da absolvição do acusado” Código de Processo Penal – 13ª ed. – Forense – p. 795).
Constata-se, portanto, que a crise financeira enfrentada pelas pessoas jurídicas por vezes ás impossibilitam de cumprir com seus compromissos, em favor de outros de tão ou igual relevância que retiram da conduta do acusado a culpabilidade necessária à condenação, com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa, mostrando-se, plenamente possível, a absolvição do acusado, com fundamento no artigo 386, VI do Código de Processo Penal.