Em recentíssima decisão o Superior Tribunal de Justiça decidiu que com base no princípio constitucional da proporcionalidade das penas criminais é possível o condenado em crime de estelionato cumprir regime mais rigoroso e severo caso tem auferido elevadíssimo lucro com o crime praticado.
Nesse Sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. 1. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ARGUMENTAÇÃO IDÔNEA. 2. REGIME INICIAL MAIS SEVERO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça, embora o prejuízo causado seja elementar do crime patrimonial, as consequências do delito podem autorizar maior juízo de censura, justificando o recrudescimento da pena-base e, consequentemente, em regime prisional mais severo, quando seja ele expressivo, como o foi na espécie (roubo majorado), porquanto as vítimas sofreram desfalque da ordem de R$ 300.000,00. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 272.028⁄MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄02⁄2014, DJe 12⁄02⁄2014).
Com a devida venia, antes de atender o princípio constitucional da proporcionalidade das penas para aplicação de regime mais severo, a fundamentação idônea deve se pautar pela regra prevista no art. 59 – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento do vítima – esses sim, devem servir de norte para escolha do montante da pena privativa de liberdade, passando pela eleição do regime até culminar na possibilidade ou não de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou multa e outros benefícios e não somente o prejuízo causado a vítima.
Assim, ainda que a lesão se mostrar expressiva, a nosso ver a motivação é inidônea e inapta para justificar, o aumento da pena-base, hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal.
Não pode o julgador, de forma desordenada e em fases aleatórias, sem respeito ao critério trifásico, majorar a pena-base fundando-se nos elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou, ainda, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como na hipótese.
As circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do criminoso não podem ser valoradas negativamente se não existirem, nos autos, elementos concretos para sua efetiva e segura aferição pelo julgador, de forma suficiente a justificar a exasperação da pena-base.
As circunstâncias dos crimes, baseadas estritamente no prejuízo de grande monta a vítima não revelaram, a meu ver, nenhuma excepcionalidade. Os motivos e consequências dos delitos bem como a culpabilidade, data venia, não extrapolam os limites da normalidade para as espécies sob exame.
Quer dizer, o crime em si mesmo considerado comum, não revela um dolo excepcional.
O que define a fixação da pena, é justamente o que se contém no artigo 59 do Código Penal, a teor do § 3º do artigo 33 do mesmo Código.
A partir do momento em que não existem circunstâncias concretas de cunhos negativos, deve-se sempre apontar para o mínimo previsto para o tipo.
A regra é se perguntar sempre; mas distinguindo. Que circunstâncias são neutras? E aí a pena tem que ser a mínima. Que circunstâncias são favoráveis? Que circunstâncias são desfavoráveis? Para daí sim se chegar a uma pena base adequada, mesmo que está não seja capaz de punir de forma eficaz o acusado.