Atualmente é possível através de um acordo celebrado entre o Ministério Público e o investigado, acompanhado por um advogado especializado em acordo penais; sendo que uma vez cumprido, ensejará o arquivamento da investigação ou da ação penal.
Esse ato normativo de natureza infralegal dispôs sobre a instauração e a tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público, tendo introduzido, no sistema brasileiro, a figura do “acordo de não-persecução penal”.
A negociação no processo penal, possibilita a realização de um acordo de não persecução penal, ou seja, de não instauração de uma ação penal, quando, obviamente, não for hipótese de arquivamento do inquérito policial.
Acordo MP x Acusado
O acordo, conforme o art. 18, pressupõe que o investigado confesse formalmente a prática da infração penal em que não haja violência ou grave ameaça à pessoa, indique provas de seu cometimento e ainda cumpra, de forma cumulativa, ou não, os requisitos estipulados pelo Ministério Público. Não é somente uma mera confissão, mas sim a confissão que abranja todo o crime e as suas circunstâncias.
Portanto, se trata de uma medida que deve ser adotada antes mesmo do oferecimento da peça acusatória, com a finalidade de evitar o início da ação penal, ou seja, se trata de uma fase pré-processual.
Todavia, por se tratar de uma norma de natureza mista, híbrida, isto é, tanto de caráter processual quanto material (por envolver a extinção da punibilidade), bem como por ser benéfica ao réu, com a entrada em vigor dessa nova redação é necessário retroagir para os casos que já estão em tramitação, desde que não transitados em julgado.
Merece destaque o fato de que o Ministério Público de São Paulo criou um roteiro para a realização do acordo de não persecução penal, segundo o qual há o entendimento expresso de que a norma do artigo 28-A deve retroagir a todos os processos em trâmite, mesmo após o oferecimento da denúncia, justamente por se tratar de uma norma de natureza mista (material e processual).
De acordo com essa recomendação do Ministério Público: o acusado foi notificado e não compareceu à promotoria ou não respondeu à notificação, tendo sido já recebida a denúncia, não há que se falar mais na celebração do pacto. O ANPP tem como objetivo evitar a persecução penal (art. 28-A do CPP) e, no caso, essa já foi deflagrada. Resta, no entanto, a incidência do artigo 89 da Lei n° 9.099/1995, se o caso;
O acusado comprovou que não foi notificado ou se suas justificativas trouxerem dúvida razoável quanto à efetiva ocorrência da notificação, entendemos possível a celebração do acordo (ANPP);
Investigado não Localizado
O acordo não foi celebrado porque o acusado não foi localizado naquela etapa, também entendemos possível a tardia celebração do acordo, desde que, na fase de investigação, não exista compromisso do investigado em manter seus dados de localização atualizados (quando de eventual concessão de liberdade provisória). O ANPP torna-se “acordo de não prosseguimento da ação”;
Só que para a realização do acordo é imprescindível o cumprimento de uma ou mais condições que estão descritas nos incisos I a V do artigo 28-A.
Me refiro a uma ou mais condições, pois elas podem ser ajustadas de forma cumulativa ou alternativamente, e, dentre elas, nós temos a reparação do dano, a prestação de serviço à comunidade, a prestação pecuniária, além de outras.
Inclusive, quando a gente analisa de forma atenta as condições legais, podemos perceber que não há penas privativas de liberdade, só restritivas de direito. E isso demonstra que existem semelhanças entre a figura do artigo 28-A e a transação penal da Lei 9.099/95.
Até mesmo é possível afirmar que o artigo 28-A é uma ampliação do rol dos crimes que podem acarretar a transação penal, não estando mais restrito apenas aos crimes de menor potencial ofensivo.
A diferença é que o artigo 28-A, ao contrário da transação penal, exige que o réu confesse a prática delitiva, além do acordo ser realizado antes mesmo da propositura da ação penal.
Outro ponto de destaque é que o texto do artigo 28-A possui redação muito parecida com a do artigo 18 da Resolução n.º 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, se tratando de uma regulamentação no Código de Processo Penal de uma medida que estava restrita ao âmbito legislativo do Ministério Público.
Também é preciso mencionar que para se chegar à pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, é preciso levar em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, conforme estabelece o § 1º.
Com isso, se um crime tiver pena mínima igual a 03 (três) anos e causa de aumento de 1/2 (metade), por exemplo, não será possível aplicar o artigo 28-A, pois ultrapassará o limite dos 04 (quatro) anos exigidos.
Exceções a Regra
Precisamos nos atentar, também, para as exceções à aplicação da não persecução penal, que estão no § 2º e em seus 04 (quatro) incisos. São elas:
I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Veja, portanto, que não há nenhuma vedação quanto à aplicação aos crimes hediondos, tampouco contra a Administração Pública. Assim, será cabível para quase todos os crimes patrimoniais (com exceção do furto com uso de explosivo, do furto de explosivos, do roubo, da extorsão e extorsão mediante sequestro); os crimes de falsidade documental; os crimes de corrupção e concussão; os crimes do Estatuto do Desarmamento (com exceção dos crimes relacionados a armas de fogo de uso proibido, bem como do comércio ilegal de arma de fogo e do tráfico internacional de arma de fogo); os crimes contra a ordem tributária, dentre vários outros, desde que, é claro não exista nenhum dos 04 (quatro) impedimentos do § 2º.
Quanto a forma de realização do acordo, o § 3º estabelece que ele será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. Com isso, a gente percebe que o magistrado não participa da realização do acordo, mas apenas da homologação, quando ele já foi realizado.
E é isso o que o § 4º estabelece:
Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
Inclusive, apesar do juiz não participar dos termos do acordo, ele tem um papel que vai muito além da verificação da voluntariedade e homologação.
Conforme o § 5º:
Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
Todavia, esse poder concedido ao juiz é contrário ao sistema acusatório, pois dá a ele a possibilidade de se envolver nos termos do acordo realizado entre as partes.
Não se trata de um acordo contra os requisitos da lei, mas de um acordo cujos termos o juiz não concordou.
Superada essa fase, e homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz tem que devolver os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de Execução Penal, conforme estabelece o § 6º.
Na hipótese do juiz verificar que os requisitos não foram observados ou que o Ministério Público não adequou e reformulou a proposta, é possível recusar a homologação da proposta (§ 7º).
Se o acordo não for homologado pelo juiz, o § 8º determina que o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que dê continuidade à ação, seja com a complementação das investigações ou com o oferecimento da denúncia.
O § 9º determina que a vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.
E, falando em descumprimento das condições, o § 10º determina que o Ministério Público deverá comunicar o descumprimento ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
Inclusive, o descumprimento pode vir a ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo (§ 11).
Como é de se esperar, a realização do acordo e o seu cumprimento não poderão constar na certidão de antecedentes criminais, até mesmo para fins de viabilizar a sua celebração, (§ 12).
Além do mais, de acordo com o § 13, com o cumprimento integral do acordo de não persecução penal, o juiz decreta a extinção da punibilidade.
Finalmente, na hipótese do Ministério Público se recusar em propor o acordo de não persecução penal, o § 14 possibilita ao investigado requerer a remessa dos autos a órgão superior.
Medidas Acordadas pelas Partes
Outro aspecto digno de nota é o de que as medidas acordadas pelas partes, a exemplo do que se verifica em relação à transação penal a que se refere o art. 76 da Lei nº 9.099/1995 e o art. 1º da Lei nº 10.259/2011, não terão a natureza de sanção penal e não produzirão os efeitos daí decorrentes (reincidência). Relembrando que a transação é homologada pelo Poder Judiciário.
Em resumo, uma proposta bem examinada e um acordo bem elaborado entre o Advogado e o Ministério Público, produz um benefício aos envolvidos criminalmente com sensível possibilidade de encerrar investigação, evitar um processo penal e até futura condenação.