DEVERES OMISSIVOS DE QUEM NÃO DECLARA DEPÓSITOS NO EXTERIOR E O ASPECTO PENAL

Partindo-se do princípio de que não há dúvidas de que as pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no país possuem dois distintos deveres administrativos de declaração da existência de depósitos mantidos no exterior: um deles perante a Receita Federal e o outro perante o Banco Central do Brasil.

Em relação à Receita Federal, tal obrigação, para a pessoa física, decorre da previsão do art. 25, § 4.º, da Lei 9.250/1995:

“Art. 25. Como parte integrante da declaração de rendimentos, a pessoa física apresentará relação pormenorizada dos bens imóveis e móveis e direitos que, no País ou no exterior, constituam o seu patrimônio e o de seus dependentes, em 31 de dezembro do ano-calendário, bem como os bens e direitos adquiridos e alienados no mesmo ano.

4.º Os depósitos mantidos em bancos no exterior devem ser relacionados pelo valor do saldo desses depósitos em moeda estrangeira convertido em reais pela cotação cambial de compra em 31 de dezembro do ano-calendário, sendo isento o acréscimo patrimonial decorrente de variação cambial.”

Tal dever vem regulamentado no Dec. 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda). Preveem os arts. 798 e 804 do RIR:

“Art. 798. Como parte integrante da declaração de rendimentos, a pessoa física apresentará relação pormenorizada dos bens imóveis e móveis e direitos que, no País ou no exterior, constituam o seu patrimônio e o de seus dependentes, em 31 de dezembro do ano-calendário, bem como os bens e direitos adquiridos e alienados no mesmo ano.

1.º Devem ser declarados:

III – os saldos de aplicações financeiras e de conta corrente bancária cujo valor individual, em 31 de dezembro do ano-calendário, exceda a cento e quarenta reais;

Art. 804. Os saldos dos depósitos em moeda estrangeira, mantidos em bancos no exterior, devem ser relacionados com a indicação da quantidade da referida moeda, convertidos em reais com base na taxa de câmbio informada pelo Banco Central do Brasil para compra, em vigor na data de cada depósito.”

Já as pessoas jurídicas são obrigadas a incluir, em sua declaração de renda, os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, desde que o Brasil passou a adotar o regime de universalidade (tributação global) da renda, com o advento da Lei 9.249/1995, cujo art. 25 dispõe:

“Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.”

Esse dever está regulamentado no Dec. 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda). Prevê o art. 808 do RIR:

“Art. 808. As pessoas jurídicas deverão apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior.”

A obrigação de declaração da manutenção de valores no exterior ao Banco

Central, para pessoas físicas ou jurídicas, decorre do estabelecido no Dec.-lei 1.060/1969:

“Art. 1.º Sem prejuízo das obrigações previstas na legislação do imposto de renda, as pessoas físicas ou jurídicas ficam obrigadas, na forma, limites e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, a declarar ao Banco Central do Brasil, os bens e valores que possuírem no exterior, podendo ser exigida a justificação dos recursos empregados na sua aquisição.

Parágrafo único. A declaração deverá ser atualizada sempre que houver aumento ou diminuição dos bens, dinheiros ou valores, com a justificação do acréscimo ou da redução.”

Ocorre que, por mais de 30 anos, a declaração dos valores à Receita Federal supriu a necessidade de declaração ao Banco Central, pois, através da Res. 139, de 18.02.1970 – revogada apenas pelo art. 8.º da Res. CMN 2.911/2001 –, o Banco Central delegou, em seu item I, a atribuição para o controle de tais declarações ao Ministério da Fazenda:

 “O recebimento e o controle das declarações de bens e valores no exterior a que estão obrigadas as pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas ou com sede no Brasil, na forma do Decreto-lei n. 1.060, de 21 de outubro de 1969,

serão executados pelo Ministério da Fazenda, conforme entendimentos entre esse Ministério e o Banco Central do Brasil”.

Com base nessa delegação, o Ministério da Fazenda, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, expediu o Ato Declaratório Normativo n. 7, de 31.07.1981, no qual determinou que a obrigação prevista no Dec. 1.060/1969 estaria suprida pela declaração anual de imposto de renda: “Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal e demais interessados, que a apresentação anual de bens e valores de que trata o artigo 619 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n. 85.450, de 4 dezembro de 1980, supre a exigência prevista no artigo 1.º do Decreto-lei n. 1.060, de 21 de outubro de 1969, que prevê a declaração ao Banco Central do Brasil de bens e valores existentes no

exterior, de pessoas físicas residentes no País”.

Essa situação perdurou até a revogação da Res. 139/1970 pelo art. 8.º da Circular n. 2.911, de 29.11.2001, a qual dava autorização ao Banco Central para fixar os limites e as condições da declaração de capitais brasileiros fora do território nacional.

Em 07.12.2001, foi editada a Circular Bacen n. 3.071, que disciplinou

a Declaração Anual de Capitais Brasileiros no Exterior a partir de 2002, com data base de 31.12.2001, nos seguintes termos:

“Art. 1.º As pessoas físicas e jurídicas residentes, domiciliadas, ou com sede no país, assim conceituadas na legislação tributária, devem informar, anualmente, ao Banco Central do Brasil, os valores de qualquer natureza, os ativos em moeda e os bens e direitos mantidos fora do território nacional, por meio de declaração na .forma a ser disponibilizada na página do Banco Central do Brasil na Internet (…) a partir de 02 de janeiro de 2002.

Art. 2.º (…)

Art. 3.º As informações referentes ao ano de 2001, com data-base em 31 de dezembro, devem ser prestadas no período de 02 de janeiro a 31 de março de 2002. Art. 4.º Os detentores de ativos cujo total, em 31 de dezembro de 2001, seja inferior ao equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) ficam dispensados de prestar a declaração de que trata esta Circular.”

Tal regulamentação vem sendo renovada anualmente (Circulares n. 3.110/2002, 3.181/2003, 3.225/2004, 3.278/2005, 3.313/2006, 3.345/2007, 3.384/2008, 3.442/2009, 3.496/2010, 3.523/2011, 3.574/2012 e 3.624/2013) tendo sido modificado o limite mínimo para obrigatoriedade da declaração. Tal limite, originariamente de R$ 10.000,00, consoante visto, passou a ser de R$ 200.000,00, ainda para a data-base de 31.12.2001, nos termos do art. 1.º da Circular n. 3.110/2002; de R$ 300.000,00, para a data-base 31.12.2002, segundo o art. 3.º da Circular n. 3.181/2003 e de US$ 100.000,00, desde 2003, conforme as Circulares n. 3.225/2004,

3.278/2005, 3.345/2007, 3.384/2008, 3.442/2009, 3.496/2010, 3.523/2011,

3.574/2012 e 3.624/2013.

Não se discute, portanto, que, do ponto de vista administrativo, atualmente,

existem deveres de apresentação de declarações de manutenção de capitais no exterior, a depender do valor, tanto ao Banco Central como à Receita Federal.

Ainda do ponto de vista administrativo, o descumprimento de ambas as obrigações gera a aplicação de sanções: pelo Banco Central, com fulcro no art. 1.º, caput, da MedProv 2.224, de 04.09.2001;2 pela Receita Federal, com base no art. 44, I, da Lei 9.430/1996.

O que gera polêmica – gerava, ao menos, até o julgamento da APn 470 – é a questão atinente a qual dos entes se refere o art. 22, parágrafo único, in fine, da Lei 7.492/1986, quando alude à “repartição federal competente”.

É que tal questão somente pode ser adequadamente resolvida se analisado o tipo penal à luz do bem jurídico tutelado.

A doutrina não é pacífica quanto ao bem jurídico protegido pela norma em comento.

Uma investigação mais detida do bem jurídico tutelado, embora fundamental para a boa compreensão do tipo penal, tem sido negligenciada pela doutrina, que não tem retirado daí, em regra, as consequências necessárias para a interpretação do tipo penal.

Tigre Maia afirma que há “nítida predominância da proteção à ordem tributária, eis que os registros oficiais tem por objeto, neste caso, a cobrança de tributos eventualmente aplicáveis, sem prejuízo dos reflexos cambiais da conduta”.

Já para Schmidt e Feldens, o bem jurídico protegido é a “regular execução da política cambial, uma vez certo que depósitos titulados no exterior constituem-se como um passivo cambial”.

Prosseguem afirmando que “mais especificamente, o controle exercido pelo Bacen sobre depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do país, dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira, sendo essa a finalidade protetiva da norma”.

Aprofundemos essa ideia. À União compete administrar as reservas cambiais do país e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada, nos termos do art. 21, VIII, da CF. Tais atribuições são exercidas, essencialmente, pelo Banco Central, a quem compete “atuar no sentido do funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio no balanço de pagamentos” (art. 11, III, da Lei 4.595, de 31.12.1964).

O Banco Central assim justifica a obrigatoriedade da declaração de capitais brasileiros no exterior:

“O levantamento sobre capitais brasileiros no exterior complementa a contabilidade do total de ativos e de passivos externos do Brasil para a aferição da Posição Internacional de Investimentos (PII), importante fonte de informações para a formulação da política econômica nacional.

Adicionalmente, os dados obtidos permitem ao país atender à Pesquisa Coordenada sobre Investimentos em Portfólio (Coordinated Portfolio Investment Survey – CPIS), gerenciada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) e que envolve mais de oitenta países comprometidos com a divulgação do quadro total dos ativos, desagregados por diferentes rubricas”.

Portanto, para o Banco Central, a declaração dos capitais pertencentes a brasileiros mantidos no exterior possui duas finalidades, sendo uma ligada à formulação da política econômica brasileira e a outra atrelada à cooperação internacional.

No que diz respeito à primeira finalidade, trata-se de verificar a totalidade dos capitais brasileiros relevantes existentes no exterior. A Posição  Internacional de Investimentos se define como um relatório estatístico que reflete, num certo momento, o valor e a composição dos ativos e passivos financeiros externos da economia.

 

Quanto à segunda finalidade, trata-se do fornecimento de dados à Pesquisa

Coordenada sobre Investimentos em Portfólio (Coordinated Portfolio Investment Survey – CPIS), gerenciada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI).

Tal pesquisa é realizada em periodicidade anual, pelo Departamento de Estatística do FMI, em atendimento à recomendação feita pelo Relatório de Mensuração de Fluxos Internacionais de Capitais (Report on the Measurement of International Capital Flows).

Fosse somente essa segunda a finalidade da tipificação penal, parece inegável que a parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986 seria flagrantemente inconstitucional, pois não é legítimo converter o direito penal em medida coercitiva apenas para a obtenção de dados de pesquisa de organismos internacionais.

A primeira finalidade apontada apresenta maior relevância. A verificação da totalidade dos capitais brasileiros relevantes existentes no exterior, através de sua finalidade estatística, permite que o Banco Central determine, ao menos aproximadamente, o valor dos depósitos existentes no exterior pertencentes a pessoas domiciliadas no Brasil, possibilitando sua efetiva atuação na regulação da taxa de câmbio.

O câmbio, ressalte-se, constitui “o principal preço da economia, capaz de afetar todos os outros preços”.

A taxa de câmbio pode afastar ou atrair investimentos, facilitar ou dificultar o comércio exterior, incentivar ou quebrar setores da economia, expandir ou difundir a inflação, aumentar ou diminuir o consumo, enfim, influenciar em todas as áreas da economia.

Atualmente, o Brasil adota um modelo de taxa de câmbio flutuante, mas com intervenção estatal. Tal modelo é denominado dirty floating (ou “flutuação suja”), justamente porque não deixa a fixação da taxa de câmbio ao livre sabor do mercado.

O Estado, por meio do Banco Central, atua no mercado, de maneira indireta, como, entre outros mecanismos, por meio de ofertas de hedge por mecanismos derivativos como títulos cambiais e swaps cambiais.

É verdade que tal modelo não exige um controle tão rigoroso acerca da existência dos capitais brasileiros depositados no exterior, como ocorre no modelo de taxas fixas, no qual se impõe que o Banco Central se disponha, sempre, a comprar toda o volume de moeda estrangeira ofertado e a adquirir toda a demanda que não puder ser saciada pelo mercado.

No entanto, também no modelo de taxas flutuantes, o absoluto desconhecimento acerca da quantidade de depósitos pertencentes a brasileiros no exterior deixa o país desprotegido em relação a ataques especulativos internacionais – muito comuns nos tempos de globalização – além de impedir a formulação adequada de sua política cambial.

Assim, existe justificativa para a criminalização da conduta tipificada no art. 22, parágrafo único, in fine, da Lei 7.492/1986.

Mas, ainda assim, será que se justifica a intervenção penal nessa matéria?

Não seria suficiente a sanção administrativa para forçar o cumprimento do dever de declaração?

A admitir-se uma criminalização com base nesse fundamento, não seria legítima, com igual razão, a tipificação da conduta de quem se nega a responder a questionamentos do IBGE?

Também os dados estatísticos pelo IBGE são importantes para a formulação de diversas políticas governamentais. Deixo em aberto essa questão para outra oportunidade.

Concluo que é verdade que o direito penal contemporâneo intensifica a tutela em áreas estranhas ao direito penal tradicional, como o meio ambiente, a ordem econômica, o mercado de capitais, o sistema financeiro etc; Sendo que tais tendências pode entrar em choque com os pressupostos do direito penal clássico, fundado na estrita legalidade, na proporcionalidade, na causalidade, na subsidiariedade, na intervenção mínima, na fragmentariedade e lesividade.

Assim, ressalto apenas, mais produtivo do que a negação genérica da constitucionalidade de qualquer tipo penal voltado à proteção de bens jurídicos metaindividuais é a identificação criteriosa da finalidade que se pretende atingir com a tutela penal, a fim de verificar se está albergada (ou não) por relevantes valores constitucionais, daí o sensível e crescente desafio para os advogados criminalistas especializados em direito penal econômico.