NÃO HÁ CONSENSO NA JUSTIÇA BRASILEIRA SOBRE SERVIÇOS DO APLICATIVO WHATSAPP

O serviço do aplicativo de WhatsApp foi reestabelecido nesta tarde de terça-feira depois do Tribunal de Justiça de Sergipe, por meio do Desembargador Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima que atendeu um pedido de reconsideração da suspensão do Aplicativo ao qual o próprio Tribunal nesta madrugada, por intermédio do Desembargador Cezário Siqueira Neto já havia negado recurso mantendo o bloqueio.

Com se não bastasse está insegurança jurídica aos qual os usuários padecem sem os devidos esclarecimentos satisfatórios a população pois de maneira geral o que se sabe é que o bloqueio ocorre desde o ano passado por ordem do Juiz Marcel Montalvão que inclusive mandou prender em março do corrente ano o vice-presidente do Facebook na América Latina, o argentino Diego Jorge Dzodan.

Nesta oportunidade o juiz atendeu a uma medida cautelar ingressada pela Polícia Federal, com parecer favorável do Ministério Público, haja vista, que o WhatsApp não cumpriu aquilo que já havia solicitado a Justiça, mesmo após o pedido de prisão do representante do Facebook no Brasil.

O principal argumento para esta constante interrupção é de quebra do sigilo das mensagens do aplicativo para fins de investigação sobre crime organizado de tráfico de drogas, na cidade de Lagarto (SE). O juiz informou ainda, que a medida cautelar está baseada nos artigos 11, 12, 13 e 15, caput, parágrafo 4º, da Lei do Marco Civil da Internet, que determinam que uma empresa estrangeira responda pelo pagamento de multa por uma “filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no país”, bem como prestem “informações (…) referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados (…)”. O Marco Civil exige que as operadoras guardem registros de acesso dos usuários (como que número falou com qual, em que dia, e em que lugar estava) por um período mínimo de seis meses e devem fornecê-los mediante ordem judicial. Prazo que pode se estender a depender da ordem judicial. O grampo, já popular em telefonia, também poderia ser pedido para que o WhatsApp comece a interceptar e gravar dados de conversas.

Paralelo a este episódio, o juiz  Ali Mazloum da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP requisitou à Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) que determinasse junto com as operadoras o “imediato restabelecimento dos serviços do aplicativo WhatsApp” para a linha usada pela Vara. Como não é possível liberar para só uma linha, na prática, a ação exigia que a Anatel reestabelecesse todo o sistema. Entretanto, a medida não chegou a entrar em vigor porque a decisão de Sergipe foi atendida antes.

Segundo o ínclito Magistrado, fundamentando interesse exclusivamente no bom funcionamento da vara que comanda, determinou que a Anatel desbloqueiasse o uso do WhatsApp na linha utilizada pela seção judiciária para permitir que a unidade possa mandar e receber mensagens pelo aplicativo.

Mazloum ressalta que, por meio de portarias, foi disciplinado o uso de novas tecnologias para que os serviços prestados pela seção da 7ª Vara sejam aperfeiçoados. Essa orientação vem baseada  na Lei 9.099/95, que determina que os a comunicação de atos processuais pode ser feita por qualquer meio idôneo. Pelo app, os advogados criminalistas entram em contato com colegas durante as audiências em busca de auxílio, e a vara comunica seus atos de forma gratuita com testemunhas, réus a autores de ações.

Nesse contexto, a Portaria 15/2015 estabeleceu a possibilidade de utilização do WhatsApp para intimações, envio e recepção de mensagens, imagens, áudio, vídeo, documentos e fotografias das partes e advogados.

Segundo o juiz, a decisão da justiça estadual de Sergipe interfere de forma indevida em determinações estabelecidas anteriormente pela 7ª Vara Federal. “As decisões e atos administrativos dessa Justiça Federal não poderiam ser reformadas ou coarctadas por ordem de juiz estadual, sob pena de ruptura do pacto federativo, bem como usurpação de atividade exclusiva de órgãos de controle”, afirmou Mazloum.

Em sua decisão, determina que a Anatel entre em contato com as operadoras e estabelece multa prevista no Marco Civil caso as empresas não cumpram. “Requisite-se do presidente da Anatel que determine às operadoras de telefonia o imediato restabelecimento dos serviços de WhatsApp para a linha utilizada por esta Vara, permitindo-se a expedição e recepção de mensagens com quaisquer linhas que queiram ou necessitem com ela se comunicar. Assim qualquer usuário deve ter livre acesso à referida linha”, definiu Mazloum. Clique aqui para ler a decisão.

Segundo o advogado criminalista Enderson Blanco essa questão deve ser levada com o máximo de urgência ao Supremo Tribunal Federal, porque o que ocorre neste caso é a colisão de direitos fundamentais, onde em diversas situações jurídicas somos colocados a decidir o que é mais importante; o direito de determinada pessoa ou o direito de outra, na ciência jurídica as lides envolvendo essas circunstancias é sua própria essência onde se precisa decidir entre a prevalência de determinado direito fundamental sobre o outro, tendo em vista a diversidade de direitos fundamentais protegidos pela nossa Constituição.

No presente caso, de um lado existe o interesse público da Justiça os quais o aplicativo “whatsApp” deve se adequar como em outra oportunidade se adequaram ás empresas de telefonia que deve atender a justiça naquilo que interessa a investigação criminal, daí decorre o que  resplandece no artigo 5.º da Carta Magna:  ‘XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

 Assim, protegidos se encontram as comunicações via telefone ou por certos dados transmitidos pelo aparelho (como mensagens – SMS, v. g.). Entretanto, a inviolabilidade do sigilo não abrange os dados cadastrais, em sendo possível a sua obtenção sem prévia autorização judicial. Ou seja, o teor da comunicação, do que é transmitido pelo interlocutor, é de conhecimento reservado, sigiloso, somente superado mediante fundamentada decisão judicial; característica não comungada pelas relações de números de chamadas, horário, duração, dentre outros registros similares, que são informes externos à comunicação telemática. […] Saliente-se que, in casu, a empresa se nega a fornecer até mesmo o rol dos proprietários das linhas telefônicas ou o teor do colóquio dos interlocutores afirmando que não os possui,  mas não se pode confundir comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados” (HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Sessão de 24.04.2012), ao qual a empresa deve fornecer.

Assim o serviço de Aplicativo WhatsApp deve adequar  sua prestação de serviços para que criminosos não se beneficiem ocultamente da pratica ilícita de diversos crimes por meio de seu aplicativo.

Por outro lado, está o interesse do público de maneira geral porque é inegável que o referido aplicativo tornou-se algo essencial, primordial a vida e aos direitos da coletividade ao seu desenvolvimento e manutenção em sociedade, fazendo com que alguns doutrinadores se posicionem pela impossibilidade de sua interrupção, inclusive, ao ver do Magistrado de São Paulo interfere no interesse da  própria justiça brasileira, logo, não pode mais ser interrompido a revelia de outro interesse fundamental que sobre este aspecto se revela menor.

Sem dúvida trata-se de um serviço que deve ser considerado seguro, adequado e contínuo em obediência ao princípio da eficiência que decorre do princípio constitucional estampado no caput do art. 37 da C.F. O serviço público essencial revestido, também, do caráter de urgente não pode ser descontinuado. E no sistema jurídico brasileiro há lei ordinária que define exatamente esse serviço público essencial e urgente.

Trata-se da Lei de Greve — lei 7.783, de 28 de junho de 1989. Como essa norma obriga os sindicatos, trabalhadores e empregadores a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, acabou definindo o que entende por essencial. A regra está no inciso, IX, do art. 10.

Assim como afirma Marmelstein (2008, P. 365): “as normas constitucionais são potencialmente contraditórias, já que refletem uma diversidade ideológica típica de qualquer Estado democrático de Direito. Não é de se estranhar, dessa forma, que elas frequentemente, no momento aplicativo, entrem em rota de colisão.”

Desta forma,  caberá ao S.T.F a ponderar uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes.