O ESTADO DE VULNERABILIDADE DO COMERCIANTE A LUZ DO INCISO II e IX DO ARTIGO 7º DA LEI 8137/90

Quando uma determinada lei exige complementação por meio de ato regulador para fornecer parâmetros e critérios para a penalização de algumas condutas, como crimes contra ás relações de consumo, a ausência da norma ou dificuldade da interpretação de sua extensão atinge diretamente a parte mais fraca da relação, qual seja, o proprietário ou o comerciante que em decorrência desta omissão legislativa acaba ficando exposto perante o Estado que a seu bel entendimento coloca em risco sua atividade empresarial por conta de acusações desprovidas de fundamento.

Analisamos o inciso II que assim está disposto:

“vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda á respectiva classificação oficial;

Da análise do tipo, vender significa (alienar algo por certo preço) ou expor à venda (apresentar determinado produto para que seja alienado por certo preço) são as condutas, que têm por objeto a mercadoria (bem comerciável) cuja embalagem (invólucro ou recipiente), tipo (espécie particular de mercadoria), especificação (descrição de suas características), peso (medida da massa de um corpo) ou composição (agrupamento de elementos de uma coisa) não se enquadre nas regras legais.

Portanto, há bens cuja fabricação, em vários aspectos, é regulamentada por lei e somente neste caso, o agente (comerciante/empresário) poderá incorrer no respectivo tipo penal, uma vez que desrespeitada algumas dessas prescrições, poderá advir daí alguma consequência ao consumidor que adquire ou pretende comprar alguns desses produtos.

Neste caso, entendemos que apesar de se tratar de crime meramente formal existe a necessidade da constatação de perigo concreto, ou seja, se faz necessário o exame pericial conclusivo no sentido de não só definir ás prescrições legais que regulamentam o referido produto em desacordo, como também, saber se aquela norma transgredida é suficiente para colocar ou não o consumidor em risco ou em situação de vulnerabilidade.

Isso porque a lista de classificação de produtos no Brasil é imensurável, existem produtos derivados das mais variadas espécies, por exemplo; no site http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/marcas/classificacao   é possível  obter parte destas informações, mas ainda sim a lista e classes não são exaustivas.

Além do mais, existem produtos que são fabricados no exterior e seguem normas e diretrizes internacionais, entre os diversos acordos firmados, como por exemplo: Área livre de comércio das Americas, etc., cujo controle e a fiscalização decorrem de vários órgãos anuentes na Importação ou na fabricação deste ou daquele produto no Brasil.

Tais órgãos atuam como anuentes fiscalizadores, como por exemplo Anvisa, Mapa, IBAMA, INMETRO, SUFRAM E CNPq, portanto, são esses órgãos, através de anos de estudo e pareceres técnicos são capazes de nós dar diretriz penal para saber se este ou aquele produto foi fabricado ou importado em desacordo com as “prescrições legais”, entre elas, “se foi observado a sua forma de embalagem de acordo com o tipo da mercadoria, se suas características e peso foram observadas e que portanto, atende ou não ás regras legais”.

Ora, sem saber qual o tipo de prescrição legal que implica sobre determinado produto em desacordo, não há que se falar em crime de perigo abstrato, pois salvo aqueles que pela sua própria natureza é de fácil constatação e sequer há necessidade de perícia, porque há potencialidade de dano é presumida, como adiante se verá, no caso especifico do inciso II do artigo 7º da Lei 8137/90, a insegurança trazida pela norma coloca o comerciante em estado de vulnerabilidade perante o Estado, que normalmente acaba sendo constrangido por agentes da Delegacia do Consumidor que realizam apreensões ilegais desprovidas de fundamento em seu comércio ou empresa.

No que tange o inciso IX o aludido dispositivo prevê como criminosa a conduta de “vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo“.

Não diz, porém, em que condições se dão a referida impropriedade ao consumo e, por essa razão, também se trata de norma penal em branco, cujo complemento é dado pelo § 6.º do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor:

Que dispõe: São impróprios ao uso e consumo: I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Desse dispositivo legal, extraem-se quatro categorias de impropriedade ao uso e consumo: a primeira, daqueles produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; a segunda, dos produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde e perigosos; a terceira, daquelas mercadorias que estejam em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; e a última, das mercadorias que, por qualquer motivo, revelem-se inadequadas ao fim a que se destinam.

Dessas quatro categorias, salta aos olhos que a segunda, a terceira principalmente, e a quarta exigem, para a comprovação da impropriedade do produto, a realização de laudo pericial e, dessa forma, o crime daí decorrente também deve ser classificado como sendo formal e de perigo concreto.

No mesmo sentido, trago à colação os seguintes julgados: RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO (ART. 7º, IX, DA LEI N. 8.137/1990). INÉPCIA DA DENÚNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA. IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. 1. A responsabilidade penal objetiva agride os cânones do Direito Penal democraticamente orientado (RHC n. 20.109/MG, Ministra Maria Thereza, Sexta Turma, DJe 19/10/2009). 2. A omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos pela acusação torna a denúncia inepta. 3. Para que se cumpra o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal, a denúncia há de estar baseada em um suporte probatório mínimo quanto aos indícios de autoria, à existência material de uma conduta típica e à prova de sua antijuridicidade e culpabilidade.

AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. VENDER, TER EM DEPÓSITO PARA VENDA E EXPOR À VENDA MERCADORIAS CUJA EMBALAGEM ESTÁ EM DESACORDO COM AS PRESCRIÇÕES LEGAIS, BEM COMO PRODUTOS COM A DATA DE VALIDADE VENCIDA. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL ATESTANDO QUE PARTE DAS MERCADORIAS ESTAVA EMBALADA EM DESACORDO COM AS NORMAS LEGAIS, E PARTE COM O PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. PROVA IDÔNEA DA MATERIALIDADE DELITIVA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. Da leitura do artigo 7º, incisos II e IX, da Lei 8.137/1990, percebe-se que se trata de delito contra as relações de consumo não transeunte, que deixa vestígios materiais, sendo indispensável, portanto, a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. Na espécie, o laudo pericial acostado aos autos, ao explicitar o conteúdo das embalagens dos produtos apreendidos no estabelecimento do recorrente, bem como a data de validade de algumas das mercadorias ali encontradas, é suficiente para a comprovação da materialidade do delito em tela, uma vez que, nos termos do artigo 18, § 6º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, são impróprios ao uso e consumo os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, bem como aqueles em desacordo com as normas regulamentares de distribuição e apresentação . […] 4. Recurso improvido (RHC 40.921/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/4/2014). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ART. 7.º, INCISO IX, DA LEI N.º 8.137/90. INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. MERCADORIA IMPRÓPRIA PARA CONSUMO. PERÍCIA. NECESSIDADE PARA CONSTATAÇÃO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO APREENDIDO. ORDEM CONCEDIDA. […] 2. Para caracterizar o elemento objetivo do crime previsto no art. 7.º, inciso IX, da Lei n.º 8.137/90, referente a mercadoria “em condições impróprias ao consumo”, faz-se indispensável a demonstração inequívoca da potencialidade lesiva ao consumidor final. 3. No caso, evidenciam os autos, mormente a sentença condenatória e o acórdão que a confirmou, que não houve a realização de perícia para atestar a nocividade dos produtos apreendidos. 4. Ordem concedida para anular o indiciamento formal do Paciente e trancar a ação penal (HC 132.257/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 8/9/2011).

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. FABRICAÇÃO E DEPÓSITO DE PRODUTO EM Documento: 55620442 – RELATÓRIO E VOTO – Site certificado Página 4 de 6 Superior Tribunal de Justiça CONDIÇÕES IMPRÓPRIAS PARA O CONSUMO. INCISO IX DO ART. 7º DA LEI 8.137/90, COMBINADO COM O INCISO II DO § 6º DO ART. 18 DA LEI Nº 8.078/90. CONFIGURAÇÃO DO DELITO. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA NOCIVIDADE DO PRODUTO. REAJUSTAMENTO DE VOTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA IMPROPRIEDADE DO PRODUTO PARA USO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ÔNUS DA PROVA DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Agentes que fabricam e mantém em depósito, para venda, produtos em desconformidade com as normas regulamentares de fabricação e distribuição. Imputação do crime do inciso IX do art. 7º da Lei nº 8.137/90. Norma penal em branco, a ter seu conteúdo preenchido pela norma do inciso II do § 6º do art. 18 da Lei nº 8.078/90. 2. São impróprios para consumo os produtos fabricados em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação. A criminalização da conduta, todavia, está a exigir do titular da ação penal a comprovação da impropriedade do produto para uso. Pelo que imprescindível, no caso, a realização de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos. 3. Ordem concedida. (HC 90779, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-02 PP-00244)

Como se vê, salvo quando há potencialidade de dano é presumida ou quando há risco aparente ao consumidor de algum produto exposto à venda, como no inciso I, do § 6º do artigo 18 do CDC, daí pouco importa se a tipificação penal contra as relações de consumo decorre do inciso II ou IX do artigo 7º, II, IX da lei 8.137/90 o crime sempre será de perigo abstrato ou presumido e sua verificação, portanto, dispensará perícia com o objetivo de atestar a impropriedade para o consumo da mercadoria apreendida, bastando que fique constatada sua exposição em desconformidade formal com regramentos consumeristas.

DR. ENDERSON BLANCO – advogado criminal