PRISÃO CAUTELAR AMPARADA NA GRAVIDADE DO DELITO É ILEGAL

A prisão cautelar é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

Sendo assim, cabe ao julgador interpretar restritivamente os pressupostos do art. 312 da Lei Processual Penal, fazendo-se mister a configuração empírica dos referidos requisitos.

Portanto, pouco importa a natureza do flagrante e mesmo se tratando de crimes graves sobre clamor público ou comoção social, para que o acusado seja preso provisoriamente necessário se faz, a presença de ambos os requisitos que são fumus comissii e o periculum libertatis.

A ausência de qualquer um desses elementos ensejam a liberdade provisória do acusado através de medidas impositivas diversas da prisão.

A maioria das prisões feitas pelas instâncias ordinárias são concernentes à gravidade abstrata do delito e à repercussão social do crime. Há também conjecturas quanto à possibilidade de reiteração delitiva e à eventual obstrução do regular andamento do processo.

Isso não é suficiente para manter a prisão cautelar do acusado, pois, se o fosse, a custódia preventiva teria caráter obrigatório em tais casos.

Com efeito, para fundamentar a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não basta mera alusão aos requisitos da custódia cautelar, expressões de simples apelo retórico, bem como relativas à necessidade de coibir a prática de delitos graves e ao clamor público, tais elementos não são aptos a embasar a medida restritiva de liberdade (HC n. 243.717/BA, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 5/9/2012).

Em casos análogos, a Corte Superior tem entendido não ser idônea a mantença da segregação cautelar calcada em decisão com motivação abstrata, por se tratar de constrangimento ilegal ao qual o réue não pode ser submetido, ainda que o delito que lhe seja imputado revista-se de caráter grave.

A propósito, o seguinte precedente:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO. MENÇÃO À GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME, REPERCUSSÃO SOCIAL, CLAMOR PÚBLICO E CREDIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. INDICAÇÃO DE DADO CONCRETO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. CORRÉUS EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. EXTENSÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE (ART. 580 DO CPP). […] 3. As prisões cautelares são medidas de índole excepcional, somente podendo ser decretadas ou mantidas caso demonstrada, com base em elementos concretos dos autos, a efetiva imprescindibilidade de restrição ao direito constitucional à liberdade de locomoção, à luz de um dos fundamentos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 4. No caso dos autos, não foram apontados elementos concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar. A custódia foi decretada apenas com fundamento na gravidade abstrata do crime e em considerações genéricas a respeito da repercussão do delito, do clamor social, da sensação de insegurança da sociedade e da credibilidade do Poder Judiciário. 5. O Tribunal de origem complementou a decisão de primeiro grau ao acrescentar suposta fuga do paciente do distrito da culpa. Porém não é dado ao Tribunal a quo complementar a fundamentação realizada pelo magistrado singular para a manutenção da custódia provisória do acusado. Ainda que a fuga do distrito da culpa possa servir de elemento concreto para justificar a custódia para a garantia da instrução criminal ou da aplicação da lei penal, não tendo o magistrado consignado esse dado, não cabe a esta Corte nem ao Tribunal de origem complementar os argumentos do decreto de prisão. 6. Evidenciada a existência de corréu em situação fático-processual idêntica, devem ser estendidos os efeitos desta decisão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, determinando-se o recolhimento ao domicílio no período noturno e nos dias de folga, bem como o comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juízo de origem, para informar e justificar suas atividades, ressalvada a possibilidade de fixação de outras medidas que entender necessárias e de decretação de nova prisão, caso descumpridas as obrigações impostas (art. 312, parágrafo único, do CP), desde que devidamente fundamentada. Extensão dos efeitos a corréu. (HC 251.390/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 07/08/2013)

Com efeito, para fundamentar a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não basta mera alusão aos requisitos da custódia cautelar, expressões de simples apelo retórico, bem como relativas à necessidade de coibir a prática de delitos graves e ao clamor público, tais elementos não são aptos a embasar a medida restritiva de liberdade (HC n. 243.717/BA, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 5/9/2012).

De fato, a referida lei, em seu art. 282, § 6º, dispõe que: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”, devendo a preventiva ser decretada somente em último caso, quando realmente mostre-se necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente.