De acordo com a regra contida no arito 93 do Código de Processo Penal, é possível, se buscar a suspensão da Ação Penal em processo criminal sempre que um processo administrativo ou cível possa repercutir diretamente na própria tipicidade do fato.
Dentre as possibilidades, a acusação por crime descaminho é uma das possibilidades, ainda que, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que o descaminho é crime formal e a persecução penal, independe da constituição do crédito tributário para a tipificação do delito, haja vista, que ação penal instaurada não fica no aguardo de processo administrativo, ação judicial ou execução fiscal acerca do crédito tributário, tendo em vista, a independência entre as esferas.
Todavia, a existência de decisão administrativa ou judicial favorável ao contribuinte provoca inegável repercussão na própria tipificação do delito, caracterizando questão prejudicial externa facultativa que autoriza a suspensão do processo penal, a teor do artigo 93 do CPP.
Assim, ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a decisão judicial que conclui pela inexistência de importação irregular de mercadorias e anula o auto de infração, o relatório de perdimento e o processo administrativo fiscal repercute na própria tipicidade do fato, constituindo questão prejudicial externa que justifica e até recomenda a suspensão do processo penal instaurado até o trânsito em julgado da ação civil.
Ora, idêntico raciocínio que pode e deve ser levantado pelos advogados criminalista porque podem ser aplicados para o caso de crimes de sonegação fiscal, além de crimes de quadrilha porque, embora autônimo, somente se configura quando a associação de pessoas tem o fim específico de cometer crimes, não subsistindo a justa causa para ação penal se por força da questão prejudicial externa restar evidenciado que a associação se destinava à pratica de fato atípico.
Assim é que a Inexistência de elementos típicos e condição objetiva de punibilidade ás vezes não ficam muito claras, portanto é oportuno que se relembre a devida distinção entre conduta atípica e ausência de condição objetiva de punibilidade, já que é bastante comum deparar-se com uma certa confusão acerca do real alcance de cada uma delas.
A condição objetiva de punibilidade relaciona-se com uma condição exigida pelo legislador para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal (logo, fora do dolo do agente). Chama-se condição objetiva justamente porque independe do dolo ou da culpa do agente. Exemplo: no art. 7º , 2º, b do CP está previsto que a lei penal brasileira aplica-se para fato ocorrido no exterior se descrito como crime no país em que aconteceu. Estar o fato descrito como crime no país que foi palco do cometimento é condição objetiva de punibilidade. Se ausente, o fato deixa de ser punível (no Brasil).
A condição objetiva de punibilidade não altera a configuração típica: o ilícito penal continua existindo, porém, em razão da existência de uma tal causa, passa a não ser passível de punição. Não afeta, portanto, nem o desvalor da ação, nem o do resultado.
Ela é exterior à conduta e ao resultado e fundamenta-se em razões político-criminais (necessidade, oportunidade ou conveniência da cominação penal).
Em suma: a condição objetiva de punibilidade está coligada com a categoria penal da punibilidade (preceito secundário da norma). A existência de um tributo devido é requisito da tipicidade (que está vinculada com o preceito primário da norma, ou seja, com a parte proibitiva).
O que ocorre é que a primeira palavra, quando o tema é tributo, é da administração; a última, esta sim, pertence ao judiciário, que, caso seja instado, se pronunciará.
Por ser elemento constitutivo do tipo penal torna-se de fundamental importância a análise acerca do real alcance e de todas as implicações do conceito de tributo devido.
Como afirma BELISÁRIO DOS SANTOS JÚNIOR, a norma penal no campo tributário deverá considerar não apenas comportamentos e fatos, mas comportamentos e fatos regulados pelo direito tributário. No mesmo sentido, MISABEL ABREU MACHADO DERZI, para quem, a compreensão do injusto penal depende da compreensão do injusto tributário. A lei penal que descreve delitos de fundo tributário, como a sonegação fiscal, não pode ser aplicada sem apoio no Direito Tributário porque as espécies penais nela estabelecidas são complementadas pelas normas tributárias.