OS RISCOS PENAIS DE UM CONTRATO CIVIL INADIMPLIDO SEM O EMPREGO DA FRAUDE

Atualmente as diversas modalidades de negócios jurídico que envolve ás partes em um acordo bilateral de vontades, dado a complexidade e natureza dos contratos que se vê atualmente cada vez mais há interferência do Direito Penal em casos de puro inadimplemento contratual, elegendo o prejudicado quase sempre uma acusação por crime de Estelionato como forma de se ver ressarcido do prejuízo patrimonial suportado.

Realmente quando se está diante de um prejuízo financeiro é melindrosa a questão em torno da distinção entre a fraude penal e a fraude civil.

Nelson Hungria escreveu, a esse respeito:

“Como já acentuamos, há uma identidade perfeita, de modo e de finalidade, entre a fraude que integra o estelionato e o dolo que vicia os contratos de caráter econômico. Uma e outro enfeixados num mesmo conceito: malicioso engano, referido a uma locupletação injusta . Em nenhum outro ponto se revela tão nitidamente, como neste da lesão patrimonial per fraudem, a conexidade entre o direito civil e o direito penal. Vem daí a seguinte dúvida: não haverá, então, uma fraude civil distinta de uma fraude penal? A questão prende-se, naturalmente, a outra, de caráter mais amplo: existe um ilícito civil não coincidente com o ilícito penal? Do ponto de vista do jus positum, não há que vacilar na resposta afirmativa.” (op. Cit. Pág. 167).

Depois de amplo exame da doutrina especializada, Nelson Hungria anota:

“Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para a reintegração da ordem jurídica, é que surge a necessidade da enérgica sanção penal. O legislador não obedece a outra orientação”. E adiante, observa: “Sob o ponto de vista histórico e político-jurídico, que é o único admissível in subjecta matéria, ou melhor, tendo-se em vista a formação, através das leis ditadas pelo Estado, dos dois sedimentos jurídicos que se chamam direito civil e direito penal, pode-se concluir que ilícito penal é a violação da ordem jurídica, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução forçada ou in natura, da restituição ao statu quo ante, da breve prisão coercitiva, da anulação do ato, etc.”

E, a seguir anotou o saudoso Ministro desta Corte:

“Isto posto, já se tem virtualmente resolvida a questão sobre se existe uma fraude patrimonial ou contratual que se não projete na órbita do direito penal, ou não tenha outra consequência jurídica além da sanção civil. É força reconhecer que há uma fraude penalmente atípica, isto é, desprovida daquele cunho de acentuada periculosidade social que justifica a reação punitiva. Apenas, como ao legislador seria impossível uma exaustiva fórmula casuística na seleção da fraude penal, ao juiz é que cabe, necessariamente, apreciar se este ou aquele caso concreto se enquadra, ou não, no versículo genérico da lei penal. Ao juiz criminal, por irrecusável injunção, é que incumbe a tarefa do triage, de que nos fala Pirmez…” (op. cit., pág. 173) “(in RTJ 112/1211-1212). (Grifos nossos)

Assim, adotando os fundamentos mencionados, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido de que para a caracterização do ilícito penal, ou seja, da fraude elementar do estelionato, o dolo de fraudar deve ser anterior à prática da conduta delitiva, confira-se:

Em se tratando de crime de estelionato, o dolo de obtenção de vantagem, mediante indução ou manutenção da vítima em erro, deve ser inicial. O intento lesivo deve coexistir com o início da execução, não se caracterizando o delito do art. 171 do Código Penal quando, como no caso concreto, a teórica intenção lesiva tenha nascido a posteriori, na busca de proveito indevido antes não visado, situação que se caracterizaria como mero inadimplemento contratual. (…) (HC 87441/PE, Relator Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 12/03/2009). (Grifos nossos)

Complexa e árdua é a apuração da situação fática como ilícito civil e/ou ilícito penal.

Todavia, um norte deve ser apontado quando se tratar de estelionato: o dolo, o ardil, o artifício fraudulento deve ser antecedente ao aproveitamento econômico, como bem obtemperou o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, como relator no RHC N. 80411-ES 1 :”(…) Com efeito, tanto a denúncia – como deixou claro a sentença de primeiro grau – quanto o acórdão condenatório, na montagem da versão de fato, fizeram completa abstração de um dado elementar da figura típica do estelionato: que a fraude há de ser antecedente e causal do erro ou da persistência do erro do lesado e da consequente disposição patrimonial em favor do agente ou de terceiro .”

Portanto, o dolo, elemento subjetivo geral do crime de estelionato, deve ser anterior ao emprego do meio fraudulento.

A presença do dolo antecedente e a intenção do estelionatário de auferir vantagem econômica patrimonial em desfavor das vítimas caracterizaram o delito de estelionato. A fraude deve ter por fim o lucro ilícito e não inadimplemento de obrigação, pois, o mero descumprimento da obrigação, mesmo doloso, trata-se de ilícito civil.

Ainda, cumpre ressaltar que, para a configuração do crime estelionato, é exigível que o agente utilize meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro, obtendo, assim, uma vantagem ilícita para si ou para outrem, com a consequente lesão patrimonial da vítima.

Sobre a conduta de induzir ou manter alguém em erro, diz Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 771.):

Significa conseguir um benefício ou um lucro ilícito em razão do engano provocado na vítima. Esta colabora com o agente sem perceber que está se despojando de seus pertences. Induzir quer dizer incutir ou persuadir e manter significa fazer permanecer ou conservar. Portanto, a obtenção da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se envolveu sozinha.

Sobre o tema, Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal. Vol. 7. Ed. Forense. São Paulo. p. 191) leciona:

O critério que nos parece menos precário é o que pode ser assim fixado: há quase sempre fraude penal quando, relativamente idôneo o meio iludente, se descobre, na investigação retrospectiva do fato, a idéia preconcebida, o propósito ab initio da frustração do equivalente econômico. Tirante tal hipótese de ardil grosseiro, a que a vítima se tenha rendido por indesculpável inadvertência ou omissão de sua habitual prudência, o inadimplemento preordenado ou preconcebido é talvez o menos incerto dos sinais orientadores na fixação de uma linha divisória nesse terreno contestado na fraude.

Ademais, Cezar Roberto Bitencourt (Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 669) assevera que os atos maliciosos do comércio que não atingem o nível de burla, embora irregulares, não constituem estelionato, para o qual é insuficiente a habitual sagacidade do mundo dos negócios. Assim, configura-se ilícito penal apenas quando a malícia ou a habilidade ultrapassam os limites do moralmente legítimo, utilizando-se o agente de engano ou de indução ao erro para a obtenção de vantagem econômica.

Assim, o mero inadimplente que por outras circunstâncias se torna devedor de algo que inicialmente contratou não pode ser considerado estelionatário, também por este aspecto, caso seja acusado. à absolvição sumária é medida que se impõe porque prática de ilícito civil não é fato típico penal.

Para que o estelionato se configure, é necessário: 1º) o emprego, pelo agente, de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º) obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; 4º) prejuízo alheio (do enganado ou de terceira pessoa).

Portanto, mister se faz que haja o duplo resultado (vantagem ilícta e prejuízo alheio) relacionado com a fraude (ardil, artifício etc) e erro que esta provocou .” Portanto, para que o crime se configure, a fraude deve ter por fim o lucro ilícito e não mero inadimplemento de obrigação. Não havendo comprovação da intenção ab initio do acusado de fraudar, o mero inadimplemento constitui ilícito civil, não adentrando na esfera da fraude penal.

Frisa-se para a caracterização do estelionato faz-se necessária a presença de todos os seus elementos constitutivos.

De acordo com os ensinamentos de Guarnieri, quando o direito patrimonial possa ser satisfeito antes de qualquer procedimento penal, o ato se põe como negócio jurídico privado. Há, ainda, decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão:

“Com efeito, para a deflagração de ação penal em que se imputa a alguém a prática do delito de estelionato, devem a denúncia e os documentos do inquérito demonstrar os elementos normativos do artigo 171 do Código Penal, vindo acompanhada de suporte probatório mínimo a apontar a intenção do agente de induzir ou manter outra pessoa em erro, mediante o uso de algum meio fraudulento, de modo a obter o fim desejado, isto é, a vantagem ilícita, o que não ficou caracterizado na espécie, pois limitou-se a denúncia apenas à descrição do inadimplemento de negócio comercial, que não chega a configurar o crime de estelionato”.[HC 43.574/PB. Rel. Min. Haroldo Rodrigues].

Na verdade o Direito Penal deixa de ser necessário para proteger a sociedade quando isso puder ser obtido por outros meios, que serão preferíveis enquanto sejam menos lesivos aos direitos individuais.

Trata-se de uma exigência de economia social coerente com a lógica do estado social, que deve buscar o maior benefício possível com o menor custo social.

O princípio da ‘máxima utilidade possível’ para as eventuais vítimas deve ser combinado com o ‘mínimo sofrimento necessário’ para os criminosos.

Isso conduz a uma fundamentação utilitarista do Direito penal que não tende à maior prevenção possível, mas ao mínimo de prevenção imprescindível.

Entra em jogo, assim, o ‘princípio da subsidiariedade’, segundo o qual o Direito penal deve ser a ultima ratio, o último recurso a ser utilizado, à falta de outros meios menos lesivos”. “O princípio da ultima ratio (também chamado subsidiariedade) indica-nos que a pena é o último recurso de que dispõe o Estado para resolver os conflitos sociais.

Em outras palavras, que somente pode recorrer ao Direito Penal quando fracassado as outras instâncias de controle social que tenham capacidade para resolver o conflito, evitando o que é cada vez mais frequente a denúncia de utilização do direito penal, não como ultima ratio senão como sola ou prima ratio para solucionar os conflitos sociais.