Segundo o TRF3 só o fato de omitir receitas no exterior já configuraria o crime de evasão de divisas, no caso concreto, o crime imputado ao Recorrido é aquele tipificado no artigo 22, parágrafo único, parte final, da Lei n.º 7.492/86, nos seguintes termos (grifei): Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
Depreende se do tipo penal em comento que a mera abertura de conta no exterior, sem a efetivação de depósitos, não é crime. Com efeito, somente se configurará o ilícito previsto no art. 22, parágrafo único, in fine, da Lei nº 7.492/86, se o titular mantiver no estrangeiro depósitos não declarados à autoridade competente.
A esse respeito, é preciso ter em mente que, no ordenamento pátrio, existem uma autarquia e um órgão do Ministério da Fazenda que exigem que as pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no país declarem a existência de depósitos mantidos no exterior: o Banco Central do Brasil Bacen (art. 1º do Decretolei nº 1.060, de 1969 c.c. Circular n.º 2.911, de 29.11.2001, c.c. Circular n.º 3.071, de 07.12.2001 e as que lhe sucederam) e a Secretaria da Receita Federal do Brasil SRFB (art. 25, § 4º, da Lei n.º 9.250/95; arts. 798 e 804 do Decreto nº 3.000, de 26.03.1999).
Com efeito, como bem esclarecem José Carlos TÓRTIMA e Fernanda Lara TÓRTIMA (in Evasão de divisas, 3.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 15 e 41), a manutenção de depósitos não declarados no exterior constitui crime de dupla ofensividade, porquanto ofende tanto o sistema tributário, como o sistema financeiro nacional. Em outras palavras tutela se, de igual modo, o patrimônio fiscal, haja vista a possibilidade de os depósitos em moeda estrangeira mantidos clandestinamente no exterior serem originários de recursos financeiros não efetivamente oferecidos à tributação, como também as reservas cambiais do País, aí compreendidos os recursos em moedas estrangeiras conversíveis, oficialmente em mãos de residentes no Brasil.
Por esta razão, ainda hoje, a manutenção dos depósitos no exterior devem ser declarados tanto ao Bacen quanto à SRFB, na esteira, inclusive, dos seguintes precedentes: TRF4 ACR 200372000101742, Rel. Néfi Cordeiro, Sétima Turma, j. 26.05.09; ACR 200170.00.032168 6; ACR 200570000342075, Rel. Néfi Cordeiro, Sétima Turma, j. 10.12.09; TRF2 ACR 20066151015170196, Rel. Andréa Esmeraldo [Conv.], Segunda Turma Especializada, j. 19.05.09.
Nessa linha, na falta de declaração à SRFB, o crime se consuma desde que os depósitos no exterior sejam iguais ou superiores a R$140,00 (cento e quarenta reais) haja vista que nos termos do art. 25, §4.º da Lei n.º 9.250/95, “Os depósitos mantidos em bancos no exterior devem ser relacionados pelo valor do saldo desses depósitos em moeda estrangeira convertido em Reais pela cotação cambial de compra em 31 de dezembro do anocalendário, sendo isento o acréscimo patrimonial decorrente de variação cambial”.
A disposição legal em epígrafe é regulamentada pelo Decreto nº 3.000, de 26.03.1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR). Prevêem os artigos 798 e 804 do RIR (destaquei): Art. 798. Como parte integrante da declaração de rendimentos, a pessoa física apresentará relação pormenorizada dos bens imóveis e móveis e direitos que, no País ou no exterior, constituam o seu patrimônio e o de seus dependentes, em 31 de dezembro do ano calendário, bem como os bens e direitos adquiridos e alienados no mesmo ano. § 1º Devem ser declarados: (…) III os saldos de aplicações financeiras e de conta corrente bancária cujo valor individual, em 31 de dezembro do ano calendário, exceda a cento e quarenta reais; (…) Art. 804. Os saldos dos depósitos em moeda estrangeira, mantidos em bancos no exterior, devem ser relacionados com a indicação da quantidade da referida moeda, convertidos em Reais com base na taxa de câmbio informada pelo Banco Central do Brasil para compra, em vigor na data de cada depósitos. Por sua vez, para o Bacen, a obrigatoriedade da declaração de depósitos mantidos no exterior somente se verificou a partir do ano base 2001, com o advento da Circular n.º 3.071, de 07.12.2001, que institui a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, cuja entrega está condicionada a manutenção de um valor mínimo depositado, que variou ao longo do tempo. Tal limite, que era originariamente de R$ 10.000,00, conforme art. 4.º da Circular nº 3.071, passou a ser de R$ 200.000,00, ainda para a data base de 31.12.2001, nos termos do art. 1.º da Circular n.º 3.110/2002; de R$ 300.000,00, para a data base 31.12.2002, de acordo com o artigo 3.º da Circular n.º 3.181/2003 e de US$ 100.000,00, desde 2003, conforme as Circulares ns. 3.225/2004, 3.278/2005, 3.345/2007, 3.384/2008, 3.442/2009 e as Resoluções ns. 3.854/2010 e 3.523/11.
Portanto, a partir do ano base de 2001, exercício de 2002, duas declarações tinham de ser entregues: uma à SRFB e outra ao Bacen. E, em ambos os casos, o descumprimento do dever acarreta violação ao disposto no art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n.º 7.492/86. E, seja para o Bacen, seja para a SRFB, a obrigatoriedade da prestação de informações se verifica somente em relação aos valores mantidos em depósito no dia 31 de dezembro de cada ano, que é a data base tanto para a confecção da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física/Jurídica a ser apresentada ao Fisco, como para a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior a ser entregue ao Bacen.